山东呈龙××有限公司（以下简称呈龙公司）南厂土地使用权系国有划拨。2000年9月，被告程某与呈龙公司签订房产转让协议，双方约定将呈龙公司南厂的25间楼房卖给程某，并在房产登记部门办理了产权过户登记手续。但没有到相关部门办理审批手续。随后，程某与原告中国建设银行泗水支行（以下简称泗水支行）签订借款合同和抵押合同，泗水支行借款给程某50万元，3年还清，程某将上述25间楼房抵押给泗水支行，双方在房产部门办理了抵押登记手续。程某到期未能还清所欠款项，泗水支行将程某、呈龙公司诉至法院。

[分歧]

  　　本案在审理过程中，双方当事人的争议焦点集中在两个问题上：

  　　一、关于程某与呈龙公司签订的房产转让协议效力问题。

  　　第一种观点认为，房产转让协议系双方真实意思表示，并在房产登记部门办理了产权变更登记手续（即房产过户手续），应为有效。第二种观点认为，涉诉房产有其特殊性，附着于国有划拨土地上。国有划拨土地上的房产转让，土地须先履行相关审批手续，办理土地出让后，方可办理房产过户。本案中，涉诉房产没有经过相关部门审批，故其转让行为无效。

  　　二、关于程某与泗水支行签订的房产抵押合同效力问题。

  　　这个问题争论的实质是“以附着于国有划拨土地使用权上的建筑物单独抵押是否有效”。

  　　第一种观点认为，单独设定抵押的行为无效。根据城市房地产管理法、担保法、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、物权法规定，我国对房地转让、抵押等权利实行的是“房地一体主义”即房随地走，地随房走。二者不可分割。国有划拨土地上的房产抵押也不例外，必须对划拨土地办理抵押登记，才能生效。

  　　第二种观点认为，应认定上述建筑物抵押行为有效，并认定其划拨土地使用权随之抵押，但不产生对抗第三人的效力。如上所述，我国关于房地一并抵押的规则是统一的，法律规范均要求在以地上建筑物抵押时，其占用范围的土地使用权“同时抵押”或“随之抵押”。以建筑物单独设定抵押，就意味着土地使用权被“法定抵押”，无需再办理土地使用权的抵押登记手续及所谓的政府批准手续。也就是说认定建筑物抵押有效并且该抵押效力法定地及于国有划拨土地使用权，但划拨土地使用权上的抵押仅在合同当事人之间产生抵押权，不具有对抗第三人的效力。

  　　第三种观点认为，单独设定建筑物的抵押行为属效力待定。在一审法庭辩论终结前，经有审批权限的人民政府或土地管理部门批准即认定有效，如未经批准，则认定无效。

[评析]

  　　一、关于程某与呈龙公司签订的房产转让协议效力问题，笔者同意第二种观点。本案涉诉房产转让协议无效。合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。合同法对合同效力从正反两方面作了规定。本案中，涉诉房产占用范围的土地系国有划拨，国有划拨土地使用权是一种特殊物权客体，根据城市房地产管理法第三十七、三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批。该条规定从效力性质上看属于强制性规定。而程某与呈龙公司的转让房产协议并没有报相关人民政府批准，违反了合同法第四十四条规定和房地产管理法的强制性规定，应属无效。另外，审理过程中，程某与呈龙公司辩称，在房产部门办理了产权变更登记手续，就意味着政府已经批准了。根据城市房地产管理法、土地管理法规定可以看出，房产转让变更登记手续，只是一种物权设立、变动的对外公示方式，房产转让批准手续是一种行政许可。二者功能、作用不能等同，不可互相代替。故，二被告的该项答辩不能成立。

  　　二、关于程某与泗水支行签订的房产抵押合同效力问题，笔者同意第三种观点。建筑物抵押经房管部门抵押登记，从担保法的角度来说，抵押应认定有效，这是抵押双方当事人的真实意思表示，否则不利于保护抵押权人的利益。但该抵押物位于国有划拨土地使用权这一特殊客体之上，必须进行相应的审批程序。否则，建筑物优先受偿后，建筑物新的所有人即相应地享有了国有划拨土地使用权利益。这对国家来说未经审批属非法享有，对建筑物原所有人来说，属未支付对价即剥夺了其对于国有划拨土地的使用权。因此，认定国有划拨土地使用权随之转让是没有法理依据又显失公平的。同时，根据最高人民法院法释[2003]6号《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定，以划拨土地使用权设定抵押的，应依法办理抵押登记手续，并报有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效。该解释与担保法第三十六条规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”是一致的。从以上两个角度分析，单独在建筑物上设定抵押行为应认定为效力待定，在一审法庭辩论终结前，抵押人在土地管理部门办理土地使用权抵押登记，并经有关权利部门审批后，人民法院应认定有效，否则认定无效。  　　

（作者单位：山东省泗水县人民法院   冯家煜 杨 杰）